上诉人（原审被告）陈天珍

委托代理人罗铁雄

被上诉人（原审原告）刘移民

被上诉人（原审被告）李雄绵

委托代理人李武双

上诉人陈天珍因与被上诉人刘移民、李雄绵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院于二○一一年十二月二十八日作出的（2011）邵东民初字第2166号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年4月16日公开开庭审理了本案，上诉人陈天珍的委托代理人罗铁雄和被上诉人刘移民以及被上诉人李雄绵的委托代理人李武双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，李雄绵于2011年砌房屋，委托李武双召集工程队为其建筑。李武双与陈天珍达成口头承包协议，以包工不包料的形式和43元／m2的价格将房屋建筑工程承包给陈天珍，陈天珍又将混凝土工程交给刘移民等人进行施工。混凝土工程基本完工后，刘移民在拆架过程中从二楼摔下受伤。刘移民伤后在邵东人民医院、邵阳市中心医院等地住院33天，共用去医疗费48 897.83元。刘移民还委托邵东县公安局和邵阳市光大司法鉴定所进行了鉴定，刘移民构成九级伤残，伤休时间为受伤之日起至鉴定之日止，出院后还需要1人护理45天，共用去鉴定费665元。事发后，李雄绵已支付给刘移民4000元，其中1280元系工钱，实际支付赔偿款为2720元。

原审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。陈天珍在本案中作为承包者未和其他工人实行同工同酬，其在工程中获得利益，且其承包的是整个房屋的建筑工程，其中就应当包括混凝土工程项且。刘移民在本案中是拿固定工资，系纯粹的提供劳务关系，则陈天珍就应当视为本案的接受劳务方，且其未对劳务人员采取安全教育和安全防护措施，应当对刘移民的损害予以赔偿。但考虑到刘移民自身在本案中未尽到安全注意义务，也未对自身采取安全防护措施，应当自负一定的责任。李雄绵作为房主，虽然将工程承包给陈天珍，但其对工程的安全也应当负有监督义务，应当督促承包方采取一定的安全防护措施，在本案中也未尽到该尽的义务，也应当承担一定的责任。结合各方在本案中的过错程度，在比例的划分上以刘移民承担30%、李雄绵承担30%、陈天珍承担40%为宜。刘移民的各项损失经核定为：医疗费48 897.83元，法医鉴定费655元，误工费6019.56元，护理费3402.36元，住院伙食补助费396元，营养费330元，残疾赔偿金19 640元。刘移民主张的交通费、被抚养人生活费没有事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，第二十五条之规定，判决：（一）刘移民的医疗费48 897.83元、法医鉴定费655元、误工费6019.56元、护理费3402.36元、住院伙食补助费396元、营养费330元、残疾赔偿金19 640元，共计79 420.75元，由李雄绵赔偿23 826.23元，扣除李雄绵已支付的2720元，李雄绵还应赔偿21 106.23元；由陈天珍赔偿31 768.38元；其余损失由刘移民自负；（二）驳回刘移民要求赔偿交通费、小孩抚养费、赡养费等其他诉讼请求。本案诉讼费865元，减半收取432元，由刘移民负担130元，李雄绵负担130元，陈天珍负担172元。

陈天珍上诉称，刘移民与李雄绵之间存在承揽关系，刘移民与陈天珍之间不存在劳务关系。刘移民受伤系执行合伙事务而造成，属于合伙债务，应当通知宁清高等其余11名合伙人参加诉讼，由全体合伙人承担清偿责任，原审遗漏了诉讼当事人。原审认定事实与适用法律错误，审判程序违法。请求撤销原判，发回重审；或改判陈天珍不承担刘移民损失的赔偿责任。

刘移民、李雄绵均答辩称，陈天珍的上诉理由与请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，2010年，刘移民与宁清高、李卯良等12人共同出资购买机械设备，组成“坝上平安混凝土专业队”，从事混凝土浇铸工作。陈天珍承包李雄绵的房屋建筑工程后，陈天珍又将房屋第二层混凝土工程交给刘移民等人进行施工，约定报酬为1280元，该报酬从陈天珍的总承包款中支出，由刘移民、宁清高、李卯良等12人均分。其他经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

上述事实，有身份证、户籍证明、病史资料、法医鉴定书、医药费发票、法医鉴定费发票、证人证言以及当事人的陈述在卷，并经庭审质证属实，可以认定。

本院认为，本案当事人二审争议的焦点是刘移民与陈天珍之间是否存在劳务关系以及原审是否遗漏诉讼当事人的问题。当事人对陈天珍以包工不包料的形式和43元／m2的价格承包李雄绵的房屋建筑工程的陈述一致，可以认定陈天珍与李雄绵之间存在承包关系。陈天珍又将承包的混凝土工程交给刘移民等人施工，刘移民等人虽然自带机器设备进行施工，但由于其施工的混凝土工程系陈天珍承包的房屋建筑工程的主要业务之一，报酬也从陈天珍的总承包款中支出，刘移民所得报酬符合当地劳务工资标准，提供的工作主要是劳务，符合劳务关系的法律特征。根据当事人的陈述和多名现场证人证言等本案现有证据，刘移民的工作由陈天珍进行决定、管理和支配，李雄绵将房屋建筑工程承包给陈天珍后，并不对刘移民等人的工作进行决定、管理和支配，可以认定刘移民与陈天珍之间形成劳务关系，刘移民是提供劳务方，陈天珍是接受劳务方，刘移民与李雄绵之间不存在承揽关系。刘移民因劳务自己受到损害，原审根据双方各自的过错，判决陈天珍承担刘移民损害40%的责任并无不当。陈天珍上诉提出其与刘移民不存在劳务关系的理由与本案事实不符，不能成立。刘移民基于提供劳务者受害责任行使请求权，并非合伙债权债务，宁清高等其余11人不是本案的责任主体和适格当事人，本案也不属于必要的共同诉讼，不应通知宁清高等人参加本案诉讼，故陈天珍上诉提出遗漏了诉讼当事人的理由不能成立。综上，陈天珍的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳，本院对其上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费300元，由上诉人陈天珍负担。

本判决为终审判决。

                                                  审 判 长    廖  高  飞

                                                  审  判  员    刘  子  腾

                                                  代理审判员    李      鹏

                                                  

                                                  二○一二年四月十九日

                                                  

                                                  书  记  员    曾  海  洋