云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）昆民四终字第558号

上诉人（原审被告）昆明利碑工贸有限公司

住所：云南省昆明市西山区海口街道办事处青鱼居委会小海口小组里碑。

法定代表人胡朝华，该公司经理。

委托代理人周国静、曹亚莉，中实法律服务所法律工作者，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）云南昆钢水泥建材集团有限公司

住所：云南省安宁市金方街道办事处上厂矿昆钢棒线厂内办公楼*层**层**层。

法定代表人杨林红。

委托代理人卢俊、刘源雄，云南百姓律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人昆明利碑工贸有限公司（以下简称：利碑公司）因与被上诉人云南昆钢水泥建材集团有限公司（以下简称：昆钢公司）买卖合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第2351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理确认以下事实：2010年9月，昆钢公司和利碑公司签订《供货协议》，约定：昆钢公司向利碑公司有偿供应一定数量的磁选尾渣，协议期限自2011年1月1日起至2014年12月31日止；协议所指磁选尾渣为昆钢本部炼钢磁选厂磁选后的尾渣，计划每天约400吨，每月12000吨，价格7元／吨，不含过磅费、运输费（不含的费用，利碑公司自理并据实发生结算支付）；交货地点在昆钢炼钢厂磁选厂指定装车点；运输方式由利碑公司自运；结算方式采取每月结算支付一次的方式，每月26日零时至次月25日24时为月结算周期，月末日完成结算支付手续。利碑公司应及时支付货款，次月5日必须全额付清货款，如果次月10日前款项未到昆钢公司指定账户，则停止提货；在同等市场条件下，昆钢公司拥有优先回购利碑公司使用昆钢公司供给的尾渣加工生产出的质量达到昆钢公司要求的铁精矿（或金属铁）的权利；任何一方不履行本协议所约定的任一条款，守约方均可单方终止协议，并向违约方追索违约赔偿；除本协议约定的终止条件外，任何一方随意终止协议，则构成违约，违约方应按每月总价款的15%向守约方支付违约金，支付违约金后还不足以弥补因违约给对方造成实际损失的，还应当赔偿实际损失。此后双方在该协议基础上就磁选尾渣交货价格事宜先后达成了两份《补充协议》，约定：2011年1月1日至12月31日间，出厂价格（含17%增值税）为7元／吨，代收代付运费（含运输发票）9元／吨，过磅费（含其他服务类发票）0.3元／吨，到货总价为16.3元／吨。2011年5月1日起至12月31日间，出厂价格（含17%增值税）为7元／吨，代收代付运费（含运输发票）10元／吨，过磅费（含其他服务类发票）0.3元／吨，到货总价为17.3元／吨。协议签订后，昆钢公司向利碑公司供应磁选尾渣。经利碑公司确认，2010年12月至2013年2月间利碑公司欠昆钢公司货款、代付运费及磅费共计985764.78元。2013年3月至2013年9月间，昆钢公司向利碑公司供货160658.66吨。庭审中，昆钢公司表示：其现已向武钢集团昆明钢铁股份有限公司购进磁选尾渣。另，云南天禹司法鉴定中心于2014年10月28日出具退鉴函，称其中心接到原审法院（2014）西法民初字第2351号及(2014)西法民初字第2770号委托，需要对1、利碑公司未使用磁选尾渣方量及其中铁精矿和金属铁含量；2、未使用磁选尾渣能否提炼出铁精矿或金属铁，如能提炼，那么所需的费用两项内容进行鉴定。经审阅，第2项委托事项超出了中心业务范围，而第1项由于当事人双方无法提供鉴定所需资料，且经多次联系催交鉴定费用未果，故作退鉴处理。昆钢公司诉至法院，请求判令利碑公司支付货款3665156.14元及自2013年9月26日至2014年4月26日的利息128280元。

根据以上确认的事实，原审法院认为：买卖合同是指出卖人转移标的物所有权于买受人，并由买受人支付价款的合同。本案中，诉讼当事人签署的《供货协议》及《补充协议》系当事人真实意思表示，且主要内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法、有效。各方当事人应严格依约全面履行各自义务。协议中约定，利碑公司负有按月按《补充协议》约定的价格付清货款、代付运费及磅费的义务。结合双方的陈述和现有证据，利碑公司并未按约结清上述费用，其行为已构成违约。根据《合同法》第一百五十九条“买受人应当按约定的数额支付价款…”的规定，利碑公司负有支付相应对价的付款义务，而具体付款金额由两笔组成，第一笔：2010年12月至2013年2月间利碑公司欠昆钢公司货款、代付运费及磅费共计985764.78元是经过利碑公司加盖印鉴确认的金额，可直接予以确认。第二笔：2013年3月至2013年9月间的货款及相关费用虽未经正式结算，但对于供货数量利碑公司并无异议，在双方对价格没有进行过变更的场合，根据《合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，只能参照最后一份《补充协议》中约定的2011年5月1日以后包括出厂价、代收运费、磅费在内的到货价格17.3元计算，应付货款金额为2779394.82元。以上两项合计3765159.6元即为现利碑公司欠付昆钢公司的货款、代付运费及磅费金额。尽管利碑公司以昆钢公司所供磁选尾渣不符合合同约定为由提出履行抗辩，但其不仅未举出有效证据加以证明，还在原审法院委托鉴定机构鉴定的过程中不预交鉴定费用致使被退鉴，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，只是对案件争议事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，其抗辩理由缺乏依据不能成立，昆钢公司仅要求利碑公司支付所欠货款3665156.14元的诉讼请求，不与法律相悖，应予支持。至于利息，按照上述协议中违约责任条款的规定，违约金是针对随意终止协议的违约行为设置的，且双方在履约过程中并未严格按合同约定结算，故在付款时间不明确的情况下，昆钢公司主张起诉前的利息，缺乏事实及法律的依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，判决如下：一、由利碑公司于判决生效后十日内支付昆钢公司欠款3665156.14元；二、驳回昆钢公司的其他诉讼请求。案件受理费37147元，由利碑公司承担，此款于付款时一并支付昆钢公司。

原审判决宣判后，利碑公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审全部的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由：一、原审法院认定事实不清。1、原审法院对于双方签订的《补充协议》效力认定错误，导致对上诉人应支付给被上诉人货款的金额计算错误，两份《补充协议》的适用期间均为2011年12月31日止，对于之后被上诉人的供货，货款计算方式应当适用原《供货合同》中的价格条款，为7元/吨，不含过磅费、运输费。原审法院对第二笔应付款金额参照最后一份《补充协议》约定的到货价格17.3元/吨进行计算为认定事实不清，对于过磅费、运输费等应当由上诉人自行根据与货物承运方及过磅方约定的价格进行结算，该两笔款项的支付与被上诉人无关，不应当判决由上诉人直接支付给被上诉人。2、原审法院未仔细调查鉴定中心的退鉴原因就判定上诉人举证不能系认定事实不清，鉴定中心未如期出具鉴定报告导致上诉人举证不能的责任在于鉴定中心。3、原审法院对上诉人提交的证据不予认可，对货物存在质量问题的事实未予查清系认定事实不清。上诉人已经提交了现场照片等证据予以证明，且现场勘察就可以看出被上诉人提供的货物已经存在结块现象，利用现在的提炼技术无法从中提炼出铁精矿，与双方合同中约定的合同标的大相径庭。上诉人发现货物存在问题后，多次向被上诉人提出，但被上诉人要求上诉人鉴于贸易关系允许向上诉人所属场地倾倒，货物款项双方再行协商，上诉人才允许被上诉人将废料倾倒在其场地。二、原审法院适用法律错误，原审法院适用合同法第七十八条系适用法律错误，因双方签订的供货协议还在合同期间，所以货物价款应适用协议约定，不适用该条规定的约定不明确的情形。原审法院适用《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款系适用法律错误，上诉人已经提交了鉴定申请且已经预交了鉴定费，相关材料也已经提交给鉴定中心，未如期出具鉴定报告的原因在于鉴定中心。三、上诉人有新证据证明除被上诉人自认收到的款项外，还另外支付了货款1031263.48元。因上诉人的会计人员变动，对于已付款项未查清，现上诉人找到被上诉人开具的发票四张，均系2013年2月以后支付的，为双方结算后上诉人另行支付给被上诉人的，应在应付款里予以抵扣。

昆钢公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，欠款金额有两笔构成，第一笔货款是上诉人盖章确认的，第二笔货款也没有问题，补充协议明确了到货价是17.3元，上诉人对数量也无异议；发票是被上诉人先开具给上诉人，上诉人再付款，付款方式是转账，发票不是付款凭证；合同并未约定尾渣的要求，不存在质量问题，没有鉴定的必要，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人提交了以下新证据：

一、发票四张，欲证明上诉人已经支付了103万元的货款；

二、过磅单一组，欲证明被上诉人提供的货物存在质量问题。

被上诉人质证后认为，对证据的真实性认可，但不认可证明观点。

被上诉人提交了十二份进账单、十一份收据、一份发票，欲证明双方的交易习惯是银行转账并且被上诉人开具了收据。

上诉人质证后认为，对证据的真实性认可，证明目的不予认可。

本院认为，双方新提交的证据符合民事诉讼证据的法律特征，本院予以采信，至于能否证明其证明目的，本院将在下文进行评判。对原审判决认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。二审中，本院补充确认以下事实：2011年12月至2013年2月期间，上诉人向被上诉人支付了十一笔款项，其中十笔是通过银行转账，一笔三万元是现金支付，被上诉人收款后均向上诉人开具了相应金额的收据。2013年7月26日、2013年9月30日、2013年11月13日、2013年12月27日，被上诉人分别向上诉人开具了四张增值税发票，共计金额为1031263.48元。

归纳双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点是：一、被上诉人交付的货物是否存在质量问题？二、2013年3月至9月期间，被上诉人的供货如何计算货款？三、四张增值税发票能否证明上诉人已经付款1031263.48元？

针对第一个争议焦点，即被上诉人交付的货物是否存在质量问题，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张被上诉人提供的磁选尾渣存在质量问题，应当由上诉人承担举证责任，上诉人在原审中提出了质量鉴定申请，因双方当事人无法提供鉴定所需资料，并且上诉人未预交鉴定费，故作退鉴处理。二审庭审中，上诉人明确表示因其无法提供质量标准，不申请质量鉴定，故应当由上诉人承担举证不力的法律后果，其主张没有相应的证据支持，本院不予采信。

针对第二个争议焦点，即2013年3月至9月期间被上诉人的供货如何计算货款，上诉人对供货数量无异议，但认为单价应该按照《供货协议》约定的7元/吨计算；被上诉人认为单价应该按照《补充协议》约定的17.3元/吨计算。本院认为，虽然该期间的供货双方没有书面的对账单，但上诉人对供货数量无异议，双方争议的是单价。从合同约定来看，《供货协议》约定的价格7元/吨是出厂价，不含过磅费和运输费，而《补充协议》确定的17.3元/吨是到货价，包含了运费和过磅费，并且约定是由被上诉人代收代付，故两份协议并不矛盾。虽然《补充协议》约定的期限为自2011年5月1日至2011年12月31日止，但在双方后期的履行过程中，即2012年1月至2013年2月期间，仍是按照17.3元/吨的到货价进行结算，故该履行行为可以证明《补充协议》到期后，双方仍然按照协议约定的到货价结算，在双方未达成新的变更合意之前，之后2013年3月至9月期间的供货仍然应该按照17.3元/吨的到货价结算价款，上诉人的该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

针对第三个争议焦点，即增值税发票能否证明上诉人的付款，上诉人主张有四张增值税发票是在双方结算之后开具的，可以证明其付款行为；被上诉人认为双方的交易惯例是先开发票，再付款。本院认为，针对上诉人的该主张，被上诉人新提交了双方之前的付款凭证，货款均是通过银行转账支付，并且被上诉人开具了收据，故双方的交易惯例是银行转账和收据，而该四张增值税发票并没有转账和收据相印证，不符合双方的交易惯例，并且一百多万用现金支付也不符合常理，故本院对上诉人的主张不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37147元，由昆明利碑工贸有限公司承担。

本判决为终审判决。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。

审 判 长  冯 辉

审 判 员  李蔚然

代理审判员  刘 涛

二〇一五年三月二十日

书 记 员  闻 怡