【裁判要旨】

    自刑法修正案（八）规定危险驾驶罪以来，对打击醉酒驾驶取得了明显的效果，但此罪的法定刑为拘役刑，且此罪为当前多发的犯罪，如果被告人在有期徒刑缓刑期间又犯危险驾驶罪，法律并无明确规定如何数罪并罚。在刑法未作调整，亦无相应的司法解释出台之前，解决该问题最适宜的方法是：可以在所判处的有期徒刑、拘役的刑罚中，选择一个最重刑，将其他轻刑对应的犯罪行为作为量刑情节予以考虑，在重刑之罪的法定刑限度内从重处罚后再予以执行；也可以不执行轻罪，只执行有期徒刑，但如何执行需根据案件的具体情况分析处理。

【本案提示】

    对于被告人在拘役缓刑考验期内又犯新罪被判处有期徒刑应如何并罚问题，可根据案件的不同情况，个案处理。本案的审理亮点在于：应认真审查被告人前罪犯罪的具体情况，包括犯罪的性质、情节、尤其是犯罪的主观方面以及归案后的悔罪表现，再综合危险驾驶罪的情节，可以只执行有期徒刑，拘役不再执行。

    另查明：被告人莫皓如因犯赌博罪，经依法判处有期徒刑一年，缓刑一年，于2010年4月16日被刑事拘留，于2010年5月27日被取保候审释放。

【案情】

    原告：昆明市盘龙区人民检察院 

    被告：被告人莫皓如，曾用名莫溶，男，汉族，1979年2月27日出生，身份证号码：530103197902273332，初中文化，个体户，住昆明市官渡区东华小区冬青里一号一单元三〇一室。

    辩护人蒋宏莉，系云南曲直律师事务所律师。

    2011年9月20日7时40分，被告人莫皓如饮酒后驾驶车牌号为云A208MR的长安牌小型轿车沿穿金路行驶至波罗小区附近时与车牌号为云ADH331的车辆发生交通事故，后被民警现场查获。经对被告人莫皓如抽血检验，其血液中检出乙醇成分，含量为133mg/100ml。被告人莫皓如的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一之规定，应当以危险驾驶罪追究其刑事责任。

【审判】

    该案经盘龙区人民法院审理后认为：被告人莫皓如无视国家法律，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人莫皓如当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人莫皓如因犯赌博罪，被判处有期徒刑一年，缓刑一年，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新罪作出判决，并与前罪数罪并罚。据此，根据被告人莫皓如犯罪的事实、情节、社会危害后果及其归案后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第四十七条、第七十七条、第六十九条之规定，判决如下：

    一、撤销原刑事判决书中对被告人莫皓如宣告缓刑一年的执行部分。

    二、被告人莫皓如犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元，连同前罪判处的有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元(罚金已缴纳)，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。

    （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年9月21日起至2012年8月8日止；罚金已缴纳。）

    该案宣判后，昆明市盘龙区人民检察院未抗诉，被告人莫、皓如未上诉。

【评析】

    刑法第六十九条规定了数罪并罚制度，根据该条规定，在判决宣告前，一人所犯数罪分别被判处数个有期徒刑、数个拘役或数个管制等同一种刑罚时，采用限制加重原则予以并罚。但是，对于在判决宣告前，一人所犯不同种数罪分别被判处有期徒刑、拘役和管制等不同种刑罚时应如何并罚，法律没有明确的规定，在司法实践中，自1979年刑法颁布至今，关于有期徒刑、拘役、管制如何并罚问题的司法解释只有一个，即最高人民法院《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑如何执行的问题的批复》(1981年7月27日法研字第18号)，该批复指出“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不相同，如何按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定。因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理，即‘在对新罪所判处的有期徒刑或拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。’对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题，也可按照上述意见办理。”此批复只解决了问题的一部分，即管制期间因再犯新罪或发现余罪而被判处有期徒刑或拘役如何决定执行刑罚的问题，而对于在拘役缓刑期间因再犯新罪或发现余罪被判处有期徒刑、有期徒刑缓刑执行期间因再犯应判处拘役的新罪的情况下，如何决定应执行的刑罚并未予以说明。故很难说此司法解释具有普遍的适用效力和对监禁刑之有期徒刑、拘役、非监禁刑之管制适用统一的并罚原则的规范功能。目前理论界对该问题主要有以下几种不同的主张。

    一、由重到轻的“逐一执行说”

    即先执行有期徒刑，再依次执行拘役、管制。该主张在理论上缺乏依据，实际上采取的是并科原则，与刑法第六十九条的立法本意不符，也与刑法规定的主刑只能单独适用而不能附加适用的原则相悖，并且按照这种方法执行刑罚时，法院交付执行的手续繁杂，与执行机关交接协调不便，故操作起来相当困难。 

    二、重刑吸收轻刑的“吸收说”

即只执行有期徒刑而不执行拘役。此种方法执行起来虽然简单易行，但如果不区分各种情况而只执行数刑中最重的刑种，不执行较轻的刑种，与刑法规定的限制加重原则相违背，不仅会轻纵犯罪而且不能体现数罪从重处罚的精神，故不宜一律采取此种方法。 

    三、“折抵说”

    即将管制、拘役的刑期按照刑法第四十一条、第四十四条的规定换算成有期徒刑再实行数罪并罚，其中管制二日折算为有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算为有期徒刑一日。但刑法第四十一条、第四十四条规定的是对判决执行前已先行羁押的犯罪分子的羁押日期与刑期的折抵办法，而不是不同刑种的刑期的折算办法，即刑法没有规定有期徒刑、拘役、管制的刑期可以相互折抵，故该主张亦不可行。 

    笔者认为，在刑法未作调整，亦无相应的司法解释出台之前，解决该问题最适宜的方法是：可以在所判处的有期徒刑、拘役的刑罚中，选择一个最重刑，将其他轻刑对应的犯罪行为作为量刑情节予以考虑，在重刑之罪的法定刑限度内从重处罚后再予以执行；也可以不执行轻罪，只执行有期徒刑，但如何执行需根据案件的具体情况分析处理。即：如果被告人甲犯A罪应判3年以上有期徒刑，犯B罪判处拘役3个月，拘役可以不再执行；如果被告人乙犯A罪应判处1-2年有期徒刑，犯B罪判处拘役6个月应该将B罪之行为作为从重情节在1-2年限度内从重处罚。关于此种并罚方法，有相关司法解释的支持，即最高人民法院研究室于2006年8月16日对徐卫东盗窃案的答复指出：“刑法第69条对不同刑种如何数罪并罚没有明确规定，因此，对于被告人在拘役缓刑考验期内又犯新罪被判处有期徒刑应如何并罚问题，可根据案件的不同情况，个案处理，就本案而言，即可以只执行有期徒刑，拘役不再执行。”

    具体到本案，被告人莫浩如因犯赌博罪于2011年2月23日被判处有期徒刑一年，缓刑一年。承办人具体查阅了被告人前罪的案卷卷宗，向其前罪的承办法官了解了具体案情，综合被告人莫皓如前罪的性质、情节、犯罪的主观方面、归案后的悔罪表现表现，以及因危险驾驶被刑事拘留后的认罪态度，认为用其前罪被判处的有期徒刑一年吸收危险驾驶罪的拘役三个月，即决定执行有期徒刑一年。综合认为本案用这种方法处理在理论上和实践上都比较适合。

    综上所述，数罪并罚尤其是有期徒刑与拘役的并罚这项十分重要的刑罚制度，无论是在立法上还是在司法实践中，都有一些亟待完善、解决的问题。为了充分发挥数罪并罚制度在打击犯罪、预防犯罪中的积极作用，一方面，应当补充完善刑事立法上有关数罪并罚制度的规定；另一方面，司法工作人员应当严格依照刑事立法原则和精神，正确适用法律，准确定罪量刑，只有这样，才能真正实现社会主义法制要求，维护法律的严肃性，促进社会主义法制建设，保障现代化建设事业的顺利进行。