沈忱律师杨向阳诉云南天禄拍卖有限公司侵犯著作权案——拍卖假冒他人署名的“伪作品”的事实认定和法律适用
2019-04-01 09:54:15 发布者：云南首律网
【案号】
一审案号：（2007）昆民六重字第1号
二审案号：（2008）云高民三终字第90号
【裁判要旨】
本案主要涉及拍卖公司拍卖假冒他人署名的“伪作品”的事实认定和法律适用问题。根据《著作权法》第四十七条第（八）项之规定，销售假冒他人署名的作品的行为属侵犯著作权的违法行为，故拍卖公司如确实销售了假冒他人署名的作品，即应适用《著作权法》；同时，拍卖是一种特殊的买卖形式，受《拍卖法》规范和调整，《拍卖法》第六十一条规定：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”据此，如拍卖公司依法定程序组织拍卖，并在拍卖前作出不承担瑕疵担保责任的声明，且不具有其他过错，即使其确实拍出了假冒他人署名的作品亦可免责，不应承担侵犯著作权的法律责任。
【案情】
原告：杨向阳。
被告：云南天禄拍卖有限公司。
2006年2月15日，案外人宁伯良与云南天禄拍卖有限公司（以下简称天禄公司）签订一份《委托拍卖协议书》，委托天禄公司拍卖包括署名“杨向阳”的《天马行空》书法作品在内的一系列书法绘画作品。《天马行空》作品的起拍价为400元。天禄公司印制了《二○○六春季中国书画精品拍卖会》宣传册，其中的《拍卖规则》第五条注明：“本着认真负责的态度，本公司已尽所能对全部拍卖品作过基本鉴定；鉴于艺术品的特殊性和复杂性，本公司对拍卖品的真伪或品质不作任何担保。”之后，天禄公司发出了拍卖公告，公告上注明了网上展示时间、实地展示时间、拍卖时间以及展示网址、展示地点和拍卖地点。同年3月12日，案外人李文祥以400元向天禄公司竞得涉案作品《天马行空》，又于两个月后以600元转卖他人，现该作品下落不明，无法追回。
杨向阳认为自己并没有书写过涉案《天马行空》横幅书法作品，该书法作品假冒其姓名，故以天禄公司的行为侵犯其署名权和保护作品完整权为由提起诉讼，请求判令：1、天禄公司在国家级报刊上向其公开赔礼道歉，消除影响；2、天禄公司赔偿其经济损失人民币50000元；3、天禄公司承担本案诉讼费用。
天禄公司辩称，本案并非著作权侵权纠纷，而属姓名权侵权纠纷，天禄公司只是接受委托进行拍卖的中介机构，不是本案适格被告。本案应当适用《拍卖法》，且杨向阳虽认为天禄公司的拍卖会上出现了假冒其署名的赝品，但没有及时向天禄公司说明，造成涉案作品流失，天禄公司没有过错，不应承担法律责任。
【审判】
一审诉讼过程中，杨向阳申请对天禄公司《二○○六春季中国书画精品拍卖会》一书中登载的《天马行空》拍卖品和盘龙区公证处对天禄公司网站上登载的《天马行空》拍卖品的网页打印件中的网上展示品是否为假冒其署名的赝品进行司法鉴定。一审法院共委托了三次鉴定：2007年7月24日和9月18日，一审法院分别委托云南天禹司法鉴定中心和云南公正司法鉴定中心对涉案争议作品中“天马行空”四字是否为杨向阳所写进行鉴定，上述两家鉴定机构向一审法院回函，认为在缺乏涉案作品原件的情况下，本案不具备鉴定条件，无法鉴定，均未接受委托；2007年12月5日，一审法院再次委托云南天禹司法鉴定中心对涉案争议作品中杨向阳签名是否为其所写及印章的真实性进行鉴定，该中心于2008年3月2日作出天禹司鉴字（2008）第0232081号《文件检验鉴定书》，结论为：“送检的一份云南天禄拍卖有限公司拍卖的、署名杨向阳的‘天马行空’书法作品上落署的‘杨向阳’签名字迹与提供作比对检验的杨向阳书法作品上落署的‘杨向阳’签名样本字迹不是同一人所写。”
云南省昆明市中级人民法院经审理认为，1、根据鉴定结论，涉案作品上的署名并非杨向阳字迹，且涉案作品中“天马行空”四字虽因不存在既往原件不能鉴定，但初具书法鉴赏能力的人经认真鉴别，可以看出该四字的创作存在诸多艺术水准的缺陷，故涉案作品《天马行空》是一幅假冒杨向阳署名的书法作品。2、天禄公司主张本案适用《拍卖法》，但《拍卖法》调整的是拍卖合同法律关系，而本案原告杨向阳并非拍卖合同法律关系的当事人，其所提起的诉讼也不是合同之诉，而是侵权之诉，所请求保护的权利是我国《著作权法》所规定的著作权，故本案应根据《著作权法》确定天禄公司的法律责任。3、根据《著作权法》第四十七条第（八）项的规定，制作、出售假冒他人署名的作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。天禄公司作为专业拍卖机构，事前应当依诚实信用原则尽其所能对涉案作品进行必要的鉴定，其在此次拍卖活动之前公布的《拍卖规则》当中也承诺，“本着认真负责的态度，本公司已尽所能对全部拍卖品作过基本鉴定”，但这项承诺并未得到落实。天禄公司的行为既违背了法律规定的义务，又违背了自己的社会承诺，在主观上存在过错。天禄公司出售了假冒杨向阳署名的作品，侵犯了杨向阳著作权。4、鉴于本案的侵权行为已经实施完毕，涉案作品几经转手已无法追回，不宜再判令天禄公司承担停止侵权的法律责任。天禄公司依法应当承担消除影响、赔礼道歉和赔偿损失的民事责任。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条、第四十八条的规定，判决：1、天禄公司于判决生效之日起十日内在《春城晚报》就其侵害杨向阳著作权的行为刊登赔礼道歉、消除影响声明，声明的内容须经法院审核；2、天禄公司于判决生效之日起十日内赔偿杨向阳经济损失人民币9000元；3、驳回杨向阳的其他诉讼请求。
一审宣判后，天禄公司不服，向云南省高级人民法院提起上诉，请求二审法院撤销原判，改判驳回杨向阳全部诉讼请求，并判令杨向阳承担本案全部诉讼费用。
二审中，双方当事人对原判认定事实和适用法律均存在争议。在认定事实上，双方主要对鉴定报告的证据效力存在分歧。天禄公司认为鉴定报告违反法定程序，且不具有真实性、客观性，不应作为定案依据。在法律适用上，双方的主要争议在于本案是否应当适用《著作权法》第四十七条第（八）项之规定，天禄公司是否侵犯杨向阳的著作权。
云南省高级人民法院认为：一、关于鉴定报告的证据效力问题。云南天禹司法鉴定中心所作天禹司鉴字（2008）第0232081号《文件检验鉴定书》程序违法，不能作为定案依据，本案也不具备重新鉴定的基础和条件，不能重新委托鉴定。理由如下：
第一，涉案作品原件不存。本案涉及书法作品这一艺术品的真伪鉴定，两家鉴定机构均认为鉴定作品上“天马行空”四个字是否杨向阳所写需要原件，否则无法鉴定；同理，鉴定同一作品上“杨向阳”三字是否杨向阳所写同样需要原件。《司法鉴定程序通则》中对送检材料是否必须为原件虽然没有明确规定，但明确规定送检的材料必须真实，在缺乏检材原件，且复制件是经过拍照、排版、印刷、打印等多个复制环节形成，复制件大小与原件相差数倍的情况下，检材的用墨、颜色、纸张质地对文字的影响等因素在鉴定时均无从审查，加之书法作品鉴定具有特殊性，即使只是鉴定作品上的签名字迹，与普通常规意义上的笔迹鉴定并非同一概念，在之前已有两家鉴定机构因原件不存在不接受委托，云南天禹司法鉴定中心之前也曾因缺乏原件拒绝接受委托的情况下，该中心时隔几月后在同样在缺乏原件的情况下作出的鉴定结论很难让上诉人天禄公司及二审法院信服。在缺乏检材原件的情况下，该鉴定结论的真实性无法确定。
第二，根据《司法鉴定程序通则》第三十五条之规定，司法鉴定文书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。云南天禹司法鉴定中心向原审法院及双方当事人出具的《文书司法鉴定报告书》均未加盖印章，虽其事后辩称是工作疏忽，但确实违反了法定程序。
第三，根据《司法鉴定程序通则》第十三条、第十四条之规定，鉴定材料应由委托人向司法鉴定机构提供，并由委托人对鉴定材料的真实性、合法性负责；委托人提供的鉴定材料不完整、不充分的，司法鉴定机构可以要求委托人补充，不允许鉴定机构擅自搜集鉴定材料，否则无人可以保证鉴定材料的真实性。本次鉴定中，鉴定机构在发现鉴定材料不充分后，在没有委托人（即原审法院）及双方当事人共同参与的情况下，独自到杨向阳处收集拍摄鉴定样本，所取得的样本未经原审法院组织双方当事人质证，严重违反法定程序。
综上，云南天禹司法鉴定中心出具的天禹司鉴字（2008）第0232081号《文件检验鉴定书》程序违法，不能作为定案依据，且在原件不存的情况下，本案不具备重新鉴定的必要和条件，故本案也不应委托鉴定机构重新鉴定。
二、关于天禄公司是否侵犯杨向阳的著作权的问题。
一方面，根据《著作权法》第四十七条第（八）项之规定，销售假冒他人署名的作品的行为属侵犯著作权的违法行为，故天禄公司在其举行的拍卖会中销售的涉案《天马行空》书法作品如属假冒杨向阳署名的作品，本案即应适用《著作权法》；另一方面，本案争议起源于天禄公司接受案外人的委托、拍出了署名为“杨向阳”的《天马行空》书法作品。拍卖是一种特殊的买卖形式，拍卖公司既非拍卖品的所有人，也非拍卖品出卖价款的受益人，其只是接受委托进行拍卖的中介机构。《拍卖法》第六十一条规定：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”据此，如本案拍卖程序合法，且天禄公司在拍卖前已经作出不承担瑕疵担保责任的声明，不具有过错，则其不应承担责任。
本案中，杨向阳主张涉案作品假冒其署名。涉案作品署名“杨向阳”，对该署名，杨向阳提出的相反证明为云南天禹司法鉴定中心出具的天禹司鉴字（2008）第0232081号《文件检验鉴定书》，但如前所述，该鉴定书不能作为定案依据，故杨向阳并未提出该署名情况的有效反证，不能证明涉案作品是假冒其署名的作品。二审中，杨向阳认为判定在世作者作品署名的真伪无需鉴定，应以该署名作者的陈述为准，如该作者否认该署名的真实性，即应判定该署名是虚假的，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”之规定，杨向阳的上述主张不能成立。据此，本案不能确定天禄公司销售的涉案《天马行空》书法作品是假冒杨向阳署名的作品，杨向阳关于天禄公司侵犯其著作权的主张不能成立。
此外，拍卖作为一种有别于普通商品买卖的特殊买卖形式，由《拍卖法》调整和规范。本案中，涉案作品在拍卖前依法进行了公告、预展，并于2006年3月12日拍出。杨向阳在《起诉状》中称其在2006年3月即已发现天禄公司拍卖涉案侵权作品，从其提交的证据看，其于2006年3月31日向公证机关申请证据保全，并于同年5月提起本案诉讼，在整个过程中其并未与天禄公司进行任何交涉，故天禄公司在拍卖过程中对其拍卖的涉案作品可能属假冒他人署名的侵权作品并不知情。且天禄公司在其《拍卖规则》中根据《拍卖法》第六十一条的规定作出了不对拍卖品真伪和品质担保的声明，即“鉴于艺术品的特殊性和复杂性，本公司对拍卖品的真伪或品质不作任何担保”，并在拍卖前依照法定程序对拍卖品进行了公告、预展，在无人对涉案书法作品提出异议的情况下依法进行了拍卖，该拍卖行为合法，涉案书法作品是否假冒他人的署名不属天禄公司的审查范围，故天禄公司在拍卖过程中没有过错，即使本案有证据证实涉案作品确实属假冒杨向阳署名的作品，天禄公司亦可免责，不应承担侵犯杨向阳著作权的法律责任。
综上所述，杨向阳在本案中未证明天禄公司拍卖的涉案《天马行空》书法作品是假冒其署名的侵权作品，天禄公司在拍卖过程中并不知晓涉案作品涉嫌侵权，且依《拍卖法》规定的程序组织了拍卖，并在拍卖前依法做出了不对拍卖品真伪担保的声明，不具有过错，不应承担侵犯著作权的法律责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条，《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第四款，《中华人民共和国拍卖法》第六十一条第一款之规定，判决：1、撤销昆明市中级人民法院（2007）昆民六重字第1号民事判决；2、驳回原告杨向阳的诉讼请求。一、二审案件受理费各2010元，均由杨向阳负担。
【评析】
本案主要涉及拍卖公司拍卖假冒他人署名的“伪作品”的事实认定和法律适用。最高法院公报中曾经登载两个相关案例：上海高院1995年审结的“吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司著作权纠纷案”和北京一中院2006年审结的“安明阳等诉北京华辰拍卖有限公司、姜召文著作权纠纷案”。上述两个案例对于拍卖公司拍卖“伪作品”的法律责任分别适用了《著作权法》和《拍卖法》。
吴冠中案由上海二中院一审，上海高院二审。上海高院在二审过程中就该案请示最高法院，最高法院于1995年7月6日回函，认为朵云轩、永成拍卖公司不听劝阻，执意拍卖假冒他人署名美术作品的行为，属于严重的侵权行为，应当按照《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（七）项（即修改后的《著作权法》第四十七条第（八）项）及其他有关法律规定予以严肃处理，据此判决朵云轩、永成拍卖公司侵犯吴冠中署名权，并按份共同承担吴冠中损失共计7.3万元。该案发生时《拍卖法》尚未制定，上述判决引发了理论界的强烈争论，争论之一在于拍卖“伪作品”究竟属侵犯姓名权的行为还是侵犯著作权（主要是署名权）的问题。有观点认为：署名权包括两方面权能，从正面讲，作者有权以任何善意方式在自己的作品上署名，以表明自己的作者身份；从反面讲，作者有权禁止在并非自己的作品上署自己的名字。也有观点认为：著作权是就具体的作品产生的，其权利也是针对具体的作品而言的，没有作品就没有著作权。《炮打司令部》既然不是吴冠中的作品，吴冠中对它就不享有任何著作权，因此不存在他的著作权被侵犯的问题。认定侵犯吴冠中的著作权是“无”中生“有”，不符合逻辑，背离了著作权是基于作品而依法产生的权利的原理。
安明阳案由北京一中院判决。北京一中院认为，该案争议起源于拍卖。根据我国拍卖法的相关规定，拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。法律并不要求拍卖人保证其所拍卖的标的必须为真品，这也是符合该行业特点尤其是艺术品拍卖的实际情况的。故华辰拍卖公司拍卖的《伟大的战略决策》是否系伪作与其是否要对三原告承担侵犯著作权的责任之间并不存在必然的关系（该案并未审查涉案作品真伪）。本案争议的焦点实际在于，对于姜召文委托拍卖的《伟大的战略决策》画作，华辰拍卖公司作为拍卖人、姜召文作为委托人是否尽到了法律要求其履行的义务。华辰拍卖公司在拍卖过程中已经尽到了法律规定的义务，也没有证据证明委托人姜召文明知或应知该画系伪作而委托进行拍卖，在原告对所拍卖画作提出质疑后，两被告已经主动撤销了相关交易并告知了原告，并无主观故意或过失，且已主动采取措施促使恢复原状，故两被告均不应对原告承担侵权责任。综上，北京一中院判决驳回原告安明阳等三人的诉讼请求。该案判决未引用《著作权法》。
上述两个案例存在一些不同：首先，在事实认定方面，在吴冠中案中，法院确认了被告拍卖假冒吴冠中署名的“伪作”这一事实；而在安明阳案中，法院并未对被告拍卖的是否是“伪作品”作出认定。原告吴冠中在拍卖会前已经通知被告拍品并非其所作真品，要求撤销拍卖，而被告单方鉴定后，认为该拍品就是吴冠中所作，仍执意拍卖；而安明阳向被告拍卖公司作出声明后，拍卖公司及时采取行动撤销拍卖，并追回了拍品。其次，在法律适用上，吴冠中案发生时《拍卖法》尚未制定，法院依据《著作权法》的相关规定，并结合被告的主观过错情节作出判决；而安明阳案发生时，《拍卖法》已经颁布实施，法院在判决时必须结合法律对“拍卖”这一特殊买卖形式的相关规定考虑“拍卖伪作”的法律适用问题。需要指出的是，安明阳案的判决中并未引用《著作权法》，故也未把涉案拍品是否为假冒署名的“伪作品”作为案件法律事实加以认定。上述两案发生的历史时期不同，案件事实存在差异，法院的审理思路也不相同，但涉及的法律问题是相同的，即如何把握拍卖假冒署名案件的事实认定及法律适用问题。
本案报请审判委员会讨论后，对于本案的法律适用形成了最终处理意见，即《著作权法》明确规定不得销售假冒他人署名的作品，而拍卖属一种特殊的销售行为，拍卖假冒署名的“伪作品”应当属《著作权法》第四十七条第（八）项规定的销售假冒他人署名的作品的侵犯著作权的违法行为。但由于拍卖行为具有一定的特殊性，且受《拍卖法》规范和调整，故在确定法律责任时应当考虑到拍卖行为主体的特殊性及《拍卖法》对该行为本身的一些特别规定，如拍卖公司拍卖程序合法，且在拍卖前已经作出不承担瑕疵担保责任的声明，不具有过错，则其不应承担侵权责任。
在此基础上，本案确定了需要查明两个关键事实：第一是天禄公司拍卖的涉案《天马行空》书法作品是否是假冒杨向阳署名的“伪作品”；第二是天禄公司在本案中是否存在过错。
第一，关于涉案《天马行空》书法作品是否是假冒杨向阳署名的“伪作品”的问题，杨向阳提交的证据为鉴定结论。艺术品的真伪鉴定是司法鉴定的难点，由于司法具有滞后性，涉及艺术品的司法鉴定经常会遇到取样困难的问题，本案的鉴定结论就是在缺乏涉案作品原件的情况下作出的。一般来说，采信使用复制品作出的艺术品真伪鉴定的结论应当谨慎，通常需要考虑其他相关案件事实。在前述吴冠中案中，吴冠中在拍卖会举行前已采取积极、主动的方式及时与拍卖方交涉，说明涉案作品系假冒署名，故受案法院确认了拍卖公司“售假”的事实。而在本案中，杨向阳从发现被控侵权行为到向公证机关申请网上拍卖信息证据保全并向人民法院提起诉讼的整个过程中从未与拍卖方进行任何交涉，拍卖方在拍卖过程中对其拍卖的涉案作品可能属假冒他人署名的侵权作品并不知情，客观上也导致了涉案作品的流失，故在本案中，使用复制品作为检材的鉴定结论在证明涉案作品的真伪问题上属孤证，证明力不强，加之该项鉴定存在其他程序违法问题，故该鉴定结论未得到二审法院的采信。
第二，本案中，无证据证实天禄公司具有明知涉案作品为假但明示为真的故意，故认定天禄公司在本案中是否存在过错必须结合《拍卖法》的具体规定审查。《拍卖法》适用于我国境内拍卖企业进行的拍卖活动，该法对拍卖标的、拍卖人的权利义务及拍卖程序均作出了明确规定，经审查，天禄公司在其《拍卖规则》中根据《拍卖法》第六十一条之规定作出了不对拍卖品真伪和品质担保的声明，并在拍卖前依照《拍卖法》的相关规定对拍卖品进行了公告、预展，在无人对涉案书法作品提出异议的情况下依法进行了拍卖，该拍卖行为合法，故二审法院认定天禄公司在拍卖过程中没有过错。
综上，杨向阳关于天禄公司侵犯其著作权的诉讼请求不能成立，依法予以驳回。