云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2014)云高民一终字第81号

上诉人（原审原告）张先进，男，1986年6月15日生，汉族，住四川省平昌县。

委托代理人兰天茂、付蔚，云南华度律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审被告）余治平，男，1975年1月11日生，汉族，住重庆市长寿区。

委托代理人邱云，云南宣和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审被告）云南华立信建筑工程有限公司。住所地：昆明市西山区棕树营小区丹霞路**。

法定代表人邓琳，经理。

委托代理人饶欣，云南治国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人张先进因与上诉人余治平、上诉人云南华立信建筑工程有限公司(以下简称华立信公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民一初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人张先进的委托代理人兰天茂、付蔚，上诉人余治平及其委托代理人邱云，上诉人华立信公司的委托代理人饶欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院确认的案件事实：2012年1月18日，华立信公司作为发包方与云南大业建筑劳务有限公司(以下简称大业公司)签订《劳务分包施工合同》，约定华立信公司将富民枫桥香山镇工程中的钢筋、模板、砼、外脚手架、砌体、粉刷装修的劳务工作分包给大业公司施工，相关的机械设备、模板、钢管、扣件和周转材料由大业公司自行负责，并就其他权利义务进行了约定。余治平在大业公司代表处签字，合同甲方处加盖有“云南华立信建筑工程有限公司香山镇项目二处”的印章。2012年1月19日，余治平在《建筑施工辅材分包合同》上发包人处签名，并加盖有“云南华立信建筑工程有限公司香山镇项目二处”（以下简称项目二处）的印章，张先进作为乙方在该合同上签名。《建筑施工辅材分包合同》约定，工程名称：富民枫桥香山镇一期工程项目。开工日期：2012年2月1日完工日期约8月1日。工作内容：按施工图纸所示所有栋号施工所需全部周转材料(含钢管、钢模、扣件、木板、木方、内撑、螺杆、螺杆套管、粘胶带、泡沫条并自备机具)的辅材承包。进场材料按甲方要求堆码，包含材料在施工场地内的正常转运、安装拆除的材料的场地内转运堆码、材料清运出场等工作。提供所有栋号木工所需辅材，除钉子、铁线外。合同价款为：按本工程范围完成所有栋号工作量后，以包干价90元／㎡计算，乙方不得以任何理由增加零星工时费及二次转运不合格材料运费等费用。乙方结算面积以甲方与公司的最终结算面积为准。工程付款：乙方垫资所有栋号主体工程封顶后按完成工程量的75％支付，以后余款每月按进度支付70％。建筑面积要以完成完整的结构才能计算(支付条件为甲方收到公司支付的完工进度款后，方可支付完工部分的合同款项)，工程总体验收合格3个月内审完任务书(由预算部门完成核量)，在20个工作日内付款至95％，余款春节以前付清。2013年4月26日，项目二处出具《证明》，载明：兹有富民枫桥香山镇一期二标段2、3、6、7、8、9、10栋由但成刚、余治平承包人工费(钢筋、模板、砼、外脚手架、砌体、粉刷装修)、辅材(模板、钢管、扣件、周转材料)、机械设备等现已封顶；及部分栋号已拆架，，地下室建筑面积18380㎡实际完成工程情况面积15380㎡)、、地上建筑面积25710㎡总建筑面积44090㎡，，地下室未完成面积约3000㎡施工辅材(钢管、扣件、方条及层板等)由张先进提供。起诉前，余治平、华立信公司向张先进陆续支付2580000元款项，一审诉讼过程中，张先进又分别从余治平、华立信公司处领走30万元的款项。张先进及其在现场的管理人员认可，其在诉讼期间，陆续将华立信公司不再需要的辅材拉出工地，进行归还。

一审法院认为：本案中张先进向余治平、华立信公司提供建筑所需辅材，并在其使用后回收并据此收取费用的行为，并非如其所主张的形成建设工程施工合同关系，而系与余治平、华立信公司形成了租赁辅材的合同关系。

张先进主张应由余治平、华立信公司连带向其支付尚欠款项并承担违约责任，并认为与其签订合同的主体系华立信公司。余治平认为其系华立信公司劳务分工的代表，而华立信公司则主张其与张先进并无合同关系。对此一审法院认为，项目二处在《建筑施工辅材分包合同》甲方处盖章，即代表其同意承担该合同中甲方的权利义务，且其在2013年4月26日以《证明》的方式对张先进所完成的工程量进行了确认，在合同已约定了租赁物包干单价的情况下，确认工程量的行为即可得出最终结算租金。即与张先进签订合同主体为华立信公司项目二处，与张先进进行结算的主体亦为华立信公司项目二处，而该项目二处仅系华立信公司的分支机构，对外不能独立承担权利义务，故认定与张先进形成租赁合同关系的主体为华立信公司，应由华立信公司向张先进支付剩余租金(44090㎡×90元/㎡=3968100-2580000-300000=1088100元)。

对于张先进主张的违约责任及损失，双方所签合同中对于工期的约定为：开工日期：2012年2月1日完工日期约8月1日。结合一般人通常习惯，从字面理解该条约定应认定为，完工日期为同一年的8月1日，即2012年8月1日。由于本案系租赁合同，使用租赁物的期限必然会影响租赁物最终的价格。双方合同中约定的完工日期，应视为双方对华立信公司使用租赁物期限的约定，也是双方据以确定90元／㎡单价的依据。而超出合同约定的租赁期限后，华立信公司仍继续使用张先进提供的辅材必将导致张先进成本增加，从而产生损失。由于双方合同中对超过租期应承担何种违约责任并未明确约定，对此双方均具有过错，结合华立信公司使用辅材的时间及张先进对外租赁本案所需辅材的价格，酌定由华立信公司向张先进支付50万元的违约损失。

根据一审法院到现场对张先进管理人员所做的调查笔录及张先进的自认，张先进在案件审理过程中，陆续将华立信公司不再需要使用的钢管等辅材拉出工地进行归还，且认可余治平、华立信公司并未对其拉走辅材进行阻挠，故对其要求余治平、华立信公司返还754.328吨钢管、89890个扣件，2482根顶丝的诉讼请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告云南华立信建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向张先进支付辅材租金1088100元及违约损失500000元。二、驳回原告张先进的其他诉讼请求。案件受理费32265.76元，由原告张先进承担16132.88元，由被告云南华立信建筑工程有限公司承担16132.88元。”

宣判后，各方当事人均不服，向本院提起上诉。

上诉人张先进上诉请求：1、撤销一审判决第一项关于50万元违约损失的判决，改判由华立信公司支付70万元违约金（包括其对第三人已经支付的违约金579000元）；2、撤销一审判决第二项，改判华立信公司支付自2012年8月1日至2013年12月8日（上诉之日前）的民工工资214651元；建筑材料租金1351174.65元，共计1565825.65元；3、一二审诉讼费用由华立信公司承担。上诉理由：一审判决确认了本案2012年8月1日为完工日期，并认定华立信公司自2012年8月1日以后即违反了合同约定，却又以“双方合同中对超过租期应承担何种违约责任并未明确约定，对此双方均具有过错”为由，酌情以50万元判赔其所有经济损失属认定事实不清，适用法律错误，损害了张先进的权益。恳请依法支持上诉人的各项上诉请求。

原审被告余治平口头答辩：张先进认为超出工期使用辅材违约应支付超期租金和违约金，但从合同的约定和履行来看，合同约定的完工时间不明确，按照平方米包干价到竣工为止。从张先进一审出示的证据可以看出，2012年12月其还在供应材料，2013年4、5月基本还完，与其主张自相矛盾。尚欠租赁费没有争议，但余治平要承担50万元的损失与约定不符。张先进的上诉请求与其自己出示的证据不相符，应依法予以驳回。

被上诉人华立信公司口头答辩：张先进的上诉请求无事实和法律依据。工期问题，余治平与张先进签订的合同并未明确约定时间，根据合同第二、三、七条的约定，租赁期间不是同年的8月1日，应以主体竣工和封顶为依据。违约损失问题，一审中查明辅材均已退还，其有垫资购买辅材的义务，张先进与大业公司未进行结算。华立信公司及大业公司未违约，亦未超期占用辅材。请求驳回张先进的上诉请求。

上诉人余治平上诉请求：撤销一审判决第一项中关于由华立信公司支付张先进“违约损失50万元”的判决。上诉理由：1、上诉人余治平与被上诉人张先进合同中约定的租赁款是按90元/㎡计算，而不是以时间计算；2、余治平的建筑是多栋单体建筑，最高的达到十几层，还有地下室，建筑总面积到达44090㎡，且不是同时施工，客观上没有人可以在半年之内全部施工完毕；3、张先进是根据工地建筑施工进度和需要提供辅材，而不是签了合同就全部将材料拉到工地；4、双方合同中约定的完工日期是“约”8月1日没有确定是哪一年；5、余治平在工程中提供的是劳务承包，如果是按2012年8月1日工程完工计算工期，余治平300个工人每人每天平均工资为250元，只是人工费损失就应该达到2100多万元。因此，一审法院以一般人的通常习惯，从字面理解该条约定“认定完工日期为同年的8月1日”从而认定上诉人余治平违约是曲解合同约定，不符合法律的规定，对违约责任的认定违背了客观事实和法律规定。

被上诉人张先进口头答辩：一审判决华立信公司支付张先进50万元，并没有判决由余治平承担责任，余治平没有理由请求撤销该项判决。关于违约工期和合同包干价款的问题，余治平上诉的事实和理由依法无据，请求驳回。

被上诉人华立信公司口头答辩：余治平的上诉请求与华立信公司关于违约责任的上诉请求一致，认可其上诉观点。

上诉人华立信公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回张先进的诉讼请求；3、判令被上诉人张先进、余治平承担本案诉讼的一切费用。上诉理由：1、上诉人华立信公司与被上诉人张先进并未建立合同关系，华立信公司非适格的诉讼主体。华立信公司已将劳务事项分包给大业公司，大业公司的法定代表人余治平已签字确认，分包事项承包范围涵盖除主材以外的所有辅材，且合同价款中已涵盖所有辅材的费用。余治平与张先进就辅材承包签订了《建筑施工辅材分包合同》，华立信公司加盖项目二处印章仅为见证作用而非承担合同义务。2、张先进与余治平所签订的《建筑施工辅材分包合同》中合同价款系固定单价乘以结算面积确定，并不以工期为计算依据，辅材租赁期间应自2012年2月1日至工程竣工验收后。无论从工期、支付方式及支付条件等合同有关条款均系以工程竣工验收为依据而非简单从字面理解认定租赁期间。张先进辅材的提供及退还均系根据工程实际情况逐步供应及逐步退还，并未超期占用辅材。3、一审判决已确认华立信公司将劳务事项分包给大业公司，未追加大业公司作为本案的被告，遗漏当事人，属于程序错误。

被上诉人张先进口头答辩：大业公司成立时间为2012年6月15日，签订合同时间为2012年1月18日，不可能由大业公司与华立信公司签订劳务分包合同，其签订合同的相对方是华立信公司而非大业公司，诉讼主体不存在错误。华立信公司上诉的事实和理由没有任何法律依据，应当予以驳回。

被上诉人余治平口头答辩：华立信公司认为大业公司与华立信公司签订了合同，不明白其主张的目的，华立信公司关于主体的上诉理由不成立，对其不应承担50万元违约损失的上诉主张予以认可。

经征询各方当事人对一审判决确认事实的意见，张先进认为，对“2012年1月18日华立信公司作为发包方与大业公司签订《劳务分包施工合同》”的真实性有异议，不应作为事实认定。余治平认为，“2012年1月18日华立信公司作为发包方与大业公司签订《劳务分包施工合同》”1月18日的时间是华立信公司自己填写的，此时大业公司还未成立，因2013年结算要求有主体进行结算，才成立了大业公司，该合同与本案无任何关联性。华立信公司认为，1、一审遗漏认定“2012年1月18日华立信公司作为发包方与大业公司签订《劳务分包施工合同》”中约定分包合同的价款包含辅材款，且分包合同明确不得转包及分包，大业公司在分包合同中加盖了公司印章。2、“2012年1月19日，余治平在《建筑施工辅材分包合同》上发包人处签名”认定事实错误，余治平作为大业公司的法定代表人将辅材再次分包给张先进，发包人应为大业公司，项目二处是作为见证加盖印章，同意再次分包，华立信公司不是发包人。3、一审对《建筑施工辅材分包合同》的相关内容引述不全。4、项目至今未竣工验收，大业公司与张先进未结算。5、大业公司或法定代表人余治平向张先进陆续支付258万元。2013年9月9日，华立信公司居间协调就辅材等形成《情况说明》，在张先进与大业公司结算无误后，代大业公司向张先进支付相应的辅材款。一审判决未生效前，华立信公司代大业公司向张先进支付辅材款886000元。

对各方当事人提出的异议，本院将结合争议焦点一并评述。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。

张先进提交了三组证据。第一组：1、昆明市官渡区万通租赁站租金费用结算表，2、昆明官渡区万通租赁站入库单（2013年6月－2014年1月17日），3、昆明市官渡区万通租赁站收取上诉人违约金收款收据，4、昆明市盘龙区玉龙租赁服务部收取违约金收款收据。欲证明因华立信公司违约超期使用张先进租赁的建筑辅材，造成张先进不能按时返还租赁物，仍需支付自2012年8月1日至2014年3月5日的租金共计1411702元，及违约金279000元。第二组，富民香山镇工资表（2013年5月－2013年10月），欲证明因华立信公司超期使用建筑辅材继续雇佣人员产生人工工资279000元。第三组：1、民事起诉状，2，富民县法院民事判决书，3、昆明市西山区闽昆源建材经营部收取张先进违约金收款收据。欲证明因华立信公司怠于支付合同价款及承担相应的违约责任，致使张先进无力支付木材款构成违约，承担违约金30万元，并经富民法院判决，判决张先进除支付435900元木材款外，仍需承担435900元滞纳金的事实。

余治平质证认为，余治平与张先进签订的合同是90元/㎡的包干价，提供辅材所产生的责任应由张先进自己承担。张先进与出租方的关系，与余治平之间没有法律和事实上的关系，不予认可。判决书判决购买木材没有支付购货款，是张先进的责任，与余治平无关。

华立信公司质证认为，出租方与张先进签订合同，为何要以华立信公司的名义，如果按照张先进的观点写了华立信公司的名称，则与出租方成立合同关系，那么合同主体应该为华立信公司，而非张先进一方。对第一组证据的三性和证明内容不予认可，这些证据印证了华立信公司不是本案的适格主体。对第二组证据的三性和证明内容不予认可。如果仅仅形成租赁关系，如何形成工资。第三组判决书没有发生法律效力。2012年2月起张先进未按照购买合同支付价款，为什么把责任加在华立信公司和大业公司身上。

华立信公司提交了一组证据：1、大业公司的《登记卡片》，2、《情况说明》，3、四张《收条》：2014年1月2日386000元，2014年1月2日10万元，2014年1月18日10万元，2014年1月28日30万元，共计886000元。欲证明：1、余治平系大业公司的法定代表人，其与张先进签订的《建筑施工辅材分包合同》应视为大业公司的行为；2、华立信公司已将劳务事项分包给大业公司，根据三方确认华立信公司向张先进支付辅材费用系代付且从劳务分包合同工程款中扣除；3、直至一审庭审大业公司与张先进均未完成结算，工程未竣工验收。一审判决尚未生效时，华立信公司先后代大业公司向张先进支付辅材款886000元。

张先进质证认为，对证据的真实性予以认可，大业公司于2012年6月15日才成立与本案无关；对《情况说明》的证明观点不予认可，不能证明华立信公司的付款是代余治平或大业公司；认可一审判决后收到华立信公司支付的886000元。

余治平质证认为，对证据的三性没有异议，但对华立信公司证明大业公司与张先进的关系的观点不予认可，在《情况说明》中看不出来与大业公司的关系，华立信公司也不知道余治平注册了大业公司，认可华立信公司支付张先进886000元的事实。

本院认为，对张先进及华立信公司提供的证据，各方当事人均无异议的证据本院予以确认，对其证明观点是否成立本院将在后评述。

归纳各方的诉辩主张，本案的争议焦点是：华立信公司应否向张先进支付辅材租金及承担违约损失赔偿。

第一，关于本案是否遗漏当事人的问题，本院认为，根据本案查明的事实，大业公司于2012年6月才经工商登记成立，余治平与华立信公司签订《劳务分包施工合同》时大业公司还不存在，不可能加盖大业公司的印章。因此，签订该份合同的主体应为余治平和华立信公司，而非大业公司与华立信公司，一审对《劳务分包施工合同》主体的事实认定有误。因此，华立信公司关于一审遗漏了当事人的上诉理由不成立，本院不予采纳。

第二，关于承担支付租金的主体问题，本院认为，余治平与华立信公司签订合同后，又与张先进签订《建筑施工辅材分包合同》，将辅材分包给张先进提供，结算按本工程范围完成所有栋号工作量后，以包干价90元/㎡计算。余治平与华立信公司的合同中包含了辅材，华立信公司在该合同的尾部加盖了项目二处的印章，表明华立信公司认可余治平的行为，并确认建筑辅材由张先进提供。三方当事人对《情况说明》的真实性均无异议，该《情况说明》载明辅材款项由张先进与余治平对账无误后，由华立信公司扣除已付张先进辅材款后代余治平付清。本院对华立信公司主张其不是合同主体只是代余治平支付款项的主张予以采信。从合同相对性来讲，余治平应承担向张先进支付辅材的租金义务，一审未确认余治平为合同主体，未判令其承担支付责任不当，本院予以纠正。

第三，关于违约赔偿问题，本院认为，首先，华立信公司与富民枫桥房地产开发有限公司于2011年11月28日签订的《“枫桥香山镇”项目第一期工程第二标段工程协议书》约定“五、工程工期1、本标段工程开工时间以甲、乙双方签订本协议之日的次日为进场开工时间，本标段全部工程的竣工时间为2013年9月20日。”余治平与华立信公司的《劳务分包施工合同》中无开工、完工的时间约定。2012年1月18日，项目二处与余治平、但成刚签订了《补充协议》约定“经甲乙双方达成共识，施工工期以甲方与建设单位工期为限。考虑到地下室为3层，在原单价（390元/㎡）的基础上增加16元/㎡。”余治平与张先进签订的《建筑施工辅材分包合同》约定“开工时间为2012年2月1日完工日期约8月1日”，完工时间约定不明确。其次，张先进与余治平签订的《建筑施工辅材分包合同》第三条工程款的支付约定：“1、工程付款：乙方垫资所有栋号主体工程封顶后按完成工程量的75%支付，以后余款每月按进度支付70%。建筑面积要以完成完整的结构才能计算（支付条件甲方收到公司支付的完工进度款后，方可支付完工部分的合同款项）工程总体验收合格3个月内审完任务书（由预算部门完成核量），在20个工作日内付款至95%，余款春节以前付清。”合同约定张先进租赁的辅材需要垫付租金，且所有栋号主体工程封顶后支付75%，工程总体验收后支付95%，并未约定按工期支付。第三，从张先进一审中提供的租赁合同来看，2012年3月24日，张先进与昆明市盘龙区玉龙租赁服务部签订的《建筑物资租赁合同》约定：租金按月结算。如未按时付清所欠款项，则按所欠款的20%追加违约金。无履行期限的约定。玉龙租赁服务部发料单的时间为2012年4、5、6月，收料单的时间为8、9、10月。2012年2月9日，张先进与昆明万通租赁站签订的《建筑设备钢管、扣件、顶托租赁合同》约定租赁期限为2012年02月09日起到2013年02月08日止，可以续租。该约定的履行期限已经超过了张先进主张的工程完工日期2012年8月1日。相对于租赁合同的履行来看，按约支付租金是张先进应履行的合同义务，按时支付租金则不产生违约金。综上，张先进与余治平的合同中既未约定逾期付款的违约责任，张先进主张其向租赁公司支付的逾期租金及违约金应由华立信公司承担亦无合同依据。华立信公司及余治平上诉主张其不应承担向张先进支付违约损失的理由成立，本院予以支持。

2013年4月26日，华立信公司出具《证明》，由但成刚、余治平承包人工费的2、3、6、7、8、9、10栋已经封顶，总建筑面积44090㎡，施工辅材（钢管、扣件、方条及层板等）由张先进提供。至此，根据合同约定张先进应得到的款项确定为3968100元，余治平及华立信公司已经支付了258万元，一审诉讼期间又支付了30万元，一审判决后，华立信公司再支付了886000元，现还欠202100元未付。余治平应承担向张先进支付尚欠租赁辅材费用的责任。综上所述，一审认定事实清楚，对双方之间的法律关系认定为租赁辅材的合同关系并无不当，但对合同主体认定不当，本院予以纠正。上诉人张先进的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人余治平、上诉人华立信公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项判决如下：

一、维持云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民一初字第98号民事判决第二项，即“二、驳回原告张先进的其他上诉请求;”

二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民一初字第98号民事判决第一项，即“一、被告云南华立信建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向张先进支付辅材租金1088100元即违约损失500000元;”

三、由余治平于本判决生效之日起十日内向张先进支付辅材租金202100元。

一审案件受理费32265.76元，由张先进负担16132.88元，由余治平、云南华立信建筑工程有限公司负担16132.88元。

二审案件受理费32265.76元，由张先进负担19359.45元，由余治平负担6453.15元，由云南华立信建筑工程有限公司负担6453.15元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。如余治平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若余治平不自行履行本判决，张先进可在本判决履行期限届满后二年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。

审 判 长  王 健

审 判 员  杨 聪

代理审判员  张永生

二〇一四年五月九日

书 记 员  范 蕊